¿Qué rol y justificación tiene el control de identidad de una persona en nuestro…. Publicado en Revista de Estudios de la Justicia N°13

En el presente trabajo pretendemos responder la pregunta sobre ¿Qué rol y justificación tiene el control de identidad de una persona en nuestro Sistema Procesal Penal Chileno? Se trata de un asunto que nos parece de gran relevancia, toda vez que es un tema no zanjado, en torno al cual los diversos intervinientes, doctrina y jurisprudencia, evidencian visiones diversas y discrepantes sobre las cuestiones fundamentales de este procedimiento, esto es, qué rol cumple en el sistema, cuál es su finalidad, de qué manera se relaciona con otras medidas restrictivas de la libertad de las personas, como la detención, y en qué situaciones de hecho es procedente.

Además, se trata de un problema de actual vigencia por la reforma normativa que creó el denominado “control de identidad preventivo”, que incorporó la ley 20.931, publicada en el día 5 de Julio de 2016, no mucho tiempo después de la reforma de la fuente legal del control de identidad, en virtud de la entrada en vigencia de la ley 20.253, publicada en el día 14 de marzo de 2008, en el contexto de la denominada “agenda corta antidelincuencia” que modificó, entre otras disposiciones relevantes del Código Procesal Penal¹, el texto del artículo 85, incorporando elementos nuevos y trascendentes para este análisis.

También nos parece interesante el estudio de la institución a que nos referimos, por las consecuencias prácticas de gran relevancia que se desprenden de la interpretación que se haga acerca de su procedencia y sobre la manera como se lleva a cabo, lo que, a su vez, puede repercutir en el desarrollo de una investigación, sobre todo de existir un pronunciamiento jurisdiccional sobre la ilegalidad del control de identidad y de actos que fueron consecuencia de éste, como una eventual detención de la persona sometida a control de identidad o la obtención de evidencia en el contexto del mismo. Particular importancia tiene en este sentido la manera como se entiende el sistema de derechos fundamentales, que condiciona la interpretación que se haga del artículo 85 CPP y con ello los efectos jurídicos y prácticos a los que hemos hecho alusión.

Buena parte de las discrepancias tienen su origen en diversas maneras de entender los objetivos del trabajo policial. Ciertas posiciones basadas en la defensa de los derechos fundamentales, desconocen la función social del trabajo de las policías y, sobre todo, la realidad fáctica del entorno en que tienen lugar los procedimientos a que nos vamos a referir, en términos tales que terminan debilitando la institución al punto que, si tomamos en serio esos argumentos, el control de identidad carecería de toda utilidad práctica. Intentaremos fundamentar una visión realista que no desconoce la plena vigencia de los Derechos Humanos.

Intentaremos contestar las interrogantes que hemos planteado anteriormente considerando los principios que orientan la lógica del sistema procesal penal y en especial la constante tensión entre la búsqueda de la eficiencia en la persecución penal, por una parte, y el pleno respeto de las garantías fundamentales de las personas, por otro. El tipo de respuestas que se puedan formular dependerá de si se acepta o no tal tensión fundamental y el rol primordial que ésta cumple. Compartimos el planteamiento de los profesores Duce y Riego: “frente a tal situación de conflicto hay quienes intentan demostrar que la contradicción es sólo aparente, ya que sería posible entender que ambos objetivos son equivalentes o al menos complementarios, No nos parece que este esfuerzo sea convincente ya que tiende a ocultar una tensión efectivamente existente en el proceso que acarrea consecuencias muy directas para las personas y que, por lo mismo, siempre debe tenerse presente para su diseño y para y para comprender su funcionamiento”.²

Comenzaremos revisando el origen de la institución y sus distintas modificaciones, (1) con el propósito de identificar los objetivos que se tuvieron a la vista al instaurarla y la manera como se ha entendido, considerando las pretensiones específicas detrás de cada reforma. Luego nos centraremos en el texto actualmente vigente del artículo 85 CPP complementado por el artículo 12 de la ley 20.931 y su rol en el sistema (2). A continuación nos detendremos en los fundamentos de procedencia en la legislación actualmente vigente, (3) en particular analizando las nociones de “casos fundados” e “indicios” vinculando tal análisis a la realidad y objetivos del trabajo policial, recurriendo en tal tarea, además de la legislación vigente, doctrina y jurisprudencia nacional, a ciertos fallos relevantes de jurisprudencia comparada, en particular de los Estados Unidos. Finalmente expondremos las conclusiones de nuestro trabajo.

1.- EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL CONTROL DE IDENTIDAD EN CHILE.

El actual texto del artículo 85 CPP que recoge en parte finalidades que durante buena parte de la vigencia del Código de Procedimiento Penal de 1906, se atribuyeron a la denominada “detención por sospecha” y por lo mismo suele vincularse la instauración del control de identidad a la supresión definitiva de aquella polémica figura.

El artículo 260 del Código de Procedimiento Penal disponía:

“Los agentes de policía están obligados a detener (…)

3º Al que anduviere con disfraz o de otra manera que dificulte o disimule su verdadera identidad y rehúse darla a conocer.³

4º Al que se encontrare a deshora o en lugares o en circunstancias que presten motivo fundado para atribuirle malos designios si las explicaciones que diere de su conducta no desvanecieren las sospechas”

Así, en cuanto a su origen, en términos generales no podemos sino concordar con Adolfo Cisternas Pino, en cuanto a que el control de identidad fue y ha sido entendido como “…el ‘sucesor legal’ del procedimiento policial denominado ‘detención por sospecha’ que era una forma de privación de libertad por tiempo breve, y con fines de prevención especial que llevaban a cabo las policías”.⁴ La mera apreciación de este tránsito, que se ha convertido en un lugar común en nuestro entorno, arroja claridad respecto a las necesidades que se tuvieron a la vista en la gestación de la normativa del control de identidad: existe unanimidad en nuestra doctrina en afirmar que la detención por sospecha tuvo una aplicación arbitraria y contraria a garantías fundamentales como el derecho a la libertad ambulatoria, la igualdad ante la ley y otras de similar relevancia, sustentando una “lógica de otorgar facultades a la policía para ejercer funciones de control, que (tenían) un contenido punitivo, al margen de los supuestos formales del sistema de justicia criminal”.⁵

Ya en 1993 un grupo de parlamentarios⁶ presentó un proyecto que logró el respaldo del Ejecutivo, que buscaba eliminar los números 3° y 4° del artículo 260 del Código de Procedimiento Penal de 1906, buscando “compatibilizar los derechos de las personas con los procedimientos penales y de detención”.⁷ Tal iniciativa, condujo a la ley 19.567, de 1 de Julio de 1998, que además de eliminar la denominada “detención por sospecha” incorporó la formulación original del control de identidad en el artículo 260 bis del citado cuerpo legal,⁸ al suprimir la controvertida disposición, se consideró necesario dotar a las policías de un instrumento básico de carácter investigativo y sobre todo de prevención y persecución criminal, que compensara de alguna forma la supresión de la detención por sospecha.

La redacción original del artículo 260 bis del Código de Procedimiento Penal es bastante parecida a la manera como fue recogida en el CPP. En la discusión parlamentaria generada a propósito de la incorporación del control de identidad en el Código Procesal Penal, “se discutió la forma más adecuada de buscar un equilibrio entre las necesidades de conservación de la seguridad pública y el respeto de los derechos de las personas en el contexto del nuevo Código”,⁹ lo que demuestra que desde el principio el legislador asumió la ya difundida doctrina sobre los derechos fundamentales, según la cual éstos no tienen un alcance absoluto y, particularmente en el ámbito del Derecho Procesal Penal, deben entenderse en el contexto de un sistema para el cual también es valiosa la persecución criminal y la adecuada aplicación de las normas que lo integran requerirá de los operadores jurídicos ponderar razonablemente los valores en tensión en cada situación concreta.

Así, la primera formulación del control de identidad¹⁰ en el CCP, permitía a los agentes de policía solicitar la identificación de cualquier persona en casos fundados, señalando algunos ejemplos de lo que debía entenderse por tales, exigiendo a los funcionarios en cuestión proporcionar todas las facilidades necesarias a la persona sujeta a control, permitiendo el traslado de ésta a la unidad policial más cercana de no

haberse conseguido la identificación de la misma y estableciendo un plazo de cuatro horas para el procedimiento, al termino del cual la persona debía ser puesta en libertad.

Tal procedimiento, junto con una considerable porción de las instituciones del entonces reciente CPP, estuvo sometido a una metódica revisión, y en tal contexto se creó la Comisión de Evaluación de la Implementación de la Reforma Procesal Penal, establecida por el Ministro de Justicia el año 2001, cuando la normativa del nuevo código se encontraba vigente únicamente en algunas regiones del país, suscitándose problemas prácticos de aplicación de varias de las nuevas instituciones, en un entorno en que la percepción de los intervinientes y opinión pública consideraron la nueva legislación demasiado garantista y restrictiva de las facultades del ente persecutor y sus auxiliares. Tal comisión sostuvo que “el nuevo sistema de controles que la reforma representa se ha constituido en un sistema bastante eficaz sobre la legalidad de las actuaciones policiales especialmente por la intervención del juez y del defensor en las audiencias iniciales. Esta constatación constituye un logro de la reforma que debe ser resaltado. No obstante, la misma estrictez de los controles ha generado problemas operativos que pensamos deben ser solucionados para evitar que el control sobre la actividad policial sea percibido como un obstáculo al eficaz desarrollo del mismo”.¹¹ En consecuencia, la comisión propuso una serie de modificaciones al texto del artículo 85 CPP, buena parte de las cuales fueron recogidas por la ley 19.789 de 30 de enero de 2002, que agregó la voz “falta” a las de “crimen o simple delito”, que emplea al describir los indicios a que hace referencia, amplió la duración de los procedimientos constitutivos del control de identidad, de cuatro a seis horas, y facultó a los funcionarios policiales para registrar las vestimentas, equipaje o vehículo de las personas cuya identidad se controla. Todo lo anterior, insistimos, con la intención de ampliar las facultades de las policías que se habían visto bastante disminuidas.

Además, la modificación precisó que los excesos de un funcionario policial a cargo del control de identidad pueden ser constitutivos del delito de “abusos contra particulares” previsto y sancionado en el artículo 255 del Código Penal.¹² Si bien es cierto que tal mención no es del todo necesaria, porque dicha conducta será o no típica con independencia de la referencia incorporada al artículo 85 CPP; tiende a reforzar la idea de efectiva responsabilidad, en este caso penal, por los actos de la policía en el ejercicio de sus funciones.

Posteriormente, el debate público generado por la dudosa aplicación del control de identidad, motivó la creación de otra comisión, que nuevamente se preocupó de las dificultades experimentadas por las policías en el desarrollo de su trabajo orientado a la prevención y persecución penal, planteando de nuevo la necesidad, además de una capacitación orientada al trabajo en el nuevo sistema, de fortalecer y ampliar sus atribuciones.¹³Tales reflexiones fundamentaron buena parte del contenido de la ley 19.942 de 15 de abril de 2004, la cual, coherente con esta lógica, amplió el alcance del control de identidad, concretamente remplazando la voz “podrán” por el vocablo “deberán” al referirse a la labor de los policías de cara a éste, instaurando la obligación de controlar la identidad, de los agentes policiales en los “casos fundados” a los que se

refiere, reforzando la idea de la utilidad social que el legislador vislumbra en la adecuada aplicación de dicho procedimiento. Agregó además la figura de “ocultación de identidad” al catálogo de faltas del Código Penal, en los términos que actualmente se encuentra consagrada en el artículo 496 N°5 del Código de Castigo.¹⁴

El 14 de marzo de 2008 se publicó la ley 20.253 en el contexto de la denominada agenda legislativa “antidelincuencia”, destinada a “reforzar las atribuciones preventivas de las policías y enfrentar el creciente temor subjetivo de la ciudadanía ante el actuar de la delincuencia, reprimiendo con mayor energía el delito disminuyendo la sensación de temor”¹⁵ La normativa aludida, junto con modificar una serie de disposiciones de gran relevancia en el Código Penal, Procesal Penal y Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público, reformó sustancialmente el texto del artículo 85 del CPP.“Esta materia fue una de las más debatidas (…) y formó parte de las ideas matrices del proyecto presentadas en el Mensaje del Ejecutivo”.¹⁶ La ley en comento, en primer lugar modificó la redacción del fundamento de procedencia del control de identidad, por las más confusas expresiones: “en los casos fundados, en que, según las circunstancias, estimaren que existen indicios…” Volveremos sobre tal idea con mayor detalle. Por otra parte, agregó una situación específica en que es procedente el control de identidad, cual es el caso de “la persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad”. Además facultó expresamente a la policía a revisar en los registros respectivos, en particular de las propias policías, Ministerio Público y los Tribunales de Justicia, si la persona cuya identidad se controlaba mantenía alguna orden de detención pendiente. Amplió, además, la duración máxima de los procedimientos propios del control de identidad, de seis a ocho horas e incorporó una referencia explícita a la eventual relación entre el control de identidad y la detención de la persona cuya identidad se controla.

El 5 de julio de 2016, con motivaciones similares a las de la reforma anterior, por cierto sin base en estudios sobre realidad criminal, sino más bien en estadísticas sobre percepción ciudadana de los fenómenos delictivos, se publicó la ley 20.931, contiente de una serie de modificaciones a diversos cuerpos legales, entre otros, al artículo 85 del CPP; incorporando, además, una nueva forma de control de identidad, denominado “preventivo”, en el artículo 12 de su texto. Desde ese momento, se suele destinar la denominación de “control de identidad investigativo” al procedimiento regulado en el artículo 85 del CPP.

Poco antes, el 10 de julio de 2015 se había modificado la ley 19.327 sobre violencia en recintos deportivos, estableciendo, con un alcance específico el denominado “control de identidad preventivo”.¹⁷ Con la ley 20.931 dicho tipo de control quedó regulado de manera general y definitiva, destinado fundamentalmente a facilitar la materialización de órdenes judiciales de detención pendientes de cumplimiento. No requiere mayores exigencias de procedencia –el mero hecho de que una persona circule en un lugar público o de acceso público es suficiente- sin embargo, no permite el traslado a la unidad policial de la persona controlada, no permite el

registro de vestimentas, equipajes o vehículos de la misma, no es aplicable a menores de edad y supone un período de aplicación máximo de una hora.¹⁸

La ley N° 20.931, por otra parte, reemplazó en los incisos primero y cuarto del artículo 85 CPP la referencia a «indicios» haciendo ahora referencia a solo un «indicio», con lo que el legislador quiso dejar clara la idea de que uno solo de ellos puede ser suficiente para justificar la realización del control de identidad, volviendo al supuesto contemplado antes de la modificación de la ley 20.253 del año 2004. Se agregó un nuevo inciso que permite a los policías proceder al control cuando “tengan algún antecedente que les permita inferir que una determinada persona tiene alguna orden de detención pendiente”. También se agregó un inciso final que prescribe: «Si no pudiere lograrse la identificación por los documentos expedidos por la autoridad pública, las policías podrán utilizar medios tecnológicos de identificación para concluir con el procedimiento de identificación de que se trata» En definitiva, el texto vigente del artículo 85 CPP, el día de hoy, es el siguiente:

“Artículo 85.- Control de identidad. Los funcionarios policiales señalados en el artículo 83 deberán, además, sin orden previa de los fiscales, solicitar la identificación de cualquier persona en los casos fundados, en que, según las circunstancias, estimaren que exista algún indicio de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta; de que se dispusiere a cometerlo; de que pudiere suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta; o en el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad. El funcionario policial deberá otorgar a la persona facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos.

Procederá también tal solicitud cuando los funcionarios policiales tengan algún antecedente que les permita inferir que una determinada persona tiene alguna orden de detención pendiente.

La identificación se realizará en el lugar en que la persona se encontrare, por medio de documentos de identificación expedidos por la autoridad pública, como cédula de identidad, licencia de conducir o pasaporte. El funcionario policial deberá otorgar a la persona facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos.

Durante este procedimiento, sin necesidad de nuevo indicio, la policía podrá proceder al registro de las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona cuya identidad se controla, y cotejar la existencia de las órdenes de detención que pudieren afectarle. La policía procederá a la detención, sin necesidad de orden judicial y en conformidad a lo dispuesto en el artículo 129, de quienes se sorprenda, a propósito del registro, en alguna de las hipótesis del artículo 130, así como de quienes al momento del cotejo registren orden de detención pendiente.

En caso de negativa de una persona a acreditar su identidad, o si habiendo recibido las facilidades del caso no le fuere posible hacerlo, la policía la conducirá a la unidad policial más cercana para fines de identificación. En dicha unidad se le darán facilidades para procurar una identificación satisfactoria por otros medios distintos de los ya mencionados, dejándola en libertad en caso de obtenerse dicho resultado, previo cotejo de la existencia de órdenes de detención que pudieren afectarle. Si no resultare posible acreditar su identidad, se le tomarán

huellas digitales, las que sólo podrán ser usadas para fines de identificación y, cumplido dicho propósito, serán destruidas.

El conjunto de procedimientos detallados en los incisos precedentes no deberá extenderse por un plazo superior a ocho horas, transcurridas las cuales la persona que ha estado sujeta a ellos deberá ser puesta en libertad, salvo que existan indicios de que ha ocultado su verdadera identidad o ha proporcionado una falsa, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el inciso siguiente.

Si la persona se niega a acreditar su identidad o se encuentra en la situación indicada en el inciso anterior, se procederá a su detención como autora de la falta prevista y sancionada en el Nº 5 del artículo 496 del Código Penal. El agente policial deberá informar, de inmediato, de la detención al fiscal, quien podrá dejarla sin efecto u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas, contado desde que la detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar al detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado.

Los procedimientos dirigidos a obtener la identidad de una persona en conformidad a los incisos precedentes, deberán realizarse en la forma más expedita posible, y el abuso en su ejercicio podrá ser constitutivo del delito previsto y sancionado en el artículo 255 del Código Penal.

Si no pudiere lograrse la identificación por los documentos expedidos por la autoridad pública, las policías podrán utilizar medios tecnológicos de identificación para concluir con el procedimiento de identificación de que se trata”

Para efectos de dar respuesta a las interrogantes que planteamos al principio de este trabajo, destacamos de la evolución legislativa que hemos revisado los aspectos que nos parecen más relevantes, a saber:

1.1.- Se ha creado una institución conceptualmente independiente de la detención, de menor intensidad en la afectación de derechos, pero que, como veremos más adelante, puede conectarse lógica y jurídicamente con la misma, si en el contexto de los procedimientos específicos del control de identidad el imputado comete algún delito o falta que amerita su detención, también si se verifica la existencia de alguna orden de detención pendiente, o en el evento que la policía constate que concurre alguna de las hipótesis de flagrancia descritas en el artículo 130 CPP.

1.2.- Se ha ido sucesivamente ampliado el alcance de las hipótesis ilustrativas de lo que es un “caso fundado” que justifica la procedencia del control de identidad. Con todo, como expondremos con mayor detalle, la técnica legislativa empleada para este fin, nos parece defectuosa, en particular tras la ley 20.253, toda vez que parece hacer referencia a un conjunto cerrado de hipótesis fácticas, en circunstancias que la norma no puede sino referir un concepto amplio que se debe apreciar caso a caso.

1.3.- Se ha ampliado el plazo consecutivamente de cuatro a seis y finalmente a ocho horas la de duración máxima del procedimiento (innovación muy debatida,

especialmente en el contexto de la discusión de la ley 20.253, en la cual el aumento fue aprobado por mayoría de votos) y también las facultades que se otorgan a la policía en el contexto del mismo, en particular, registro de vestimentas, de vehículo, traslado a la unidad policial, consulta de órdenes de detención, etc. Paralelamente se creó una modalidad de control de identidad sustancialmente menos invasiva, que se ha denominado de manera bastante inexacta “control de identidad preventivo”.

1.4.- Se han creado y precisado sanciones tanto para los agentes policiales que se excedan en el ejercicio de sus atribuciones como para quienes oculten su identidad, lo que da cuenta de la idea de reforzar la plena vigencia de la lógica consagrada en esta norma.

A nuestro juicio la redacción del art. 85 CPP previa a la modificación de la ley

20.253 era más acertada en cuanto parecía claro que el control de identidad era procedente siempre que concurriera un “caso fundado” y los ejemplos sólo buscaban ilustrar la noción central, describiendo situaciones de hecho que para el legislador eran constitutivas de aquella. Al remplazarse la redacción anterior por “ los casos fundados, en que, según las circunstancias” (…), el texto pierde claridad, toda vez que desde una perspectiva estrictamente lógico – gramatical, parece pretender referirse a la totalidad de las circunstancias que son constitutivas de un “caso fundado”.

Una correcta interpretación de esta institución solo es posible aplicando los principios y valores básicos del sistema y teniendo a la vista la finalidad del control de identidad, como institución generada con objetivos prácticos concretos.

La incorporación de la hipótesis de procedencia en “el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad…” Fue cuestionada en el ámbito del debate parlamentario de la ley 20.253. Así, “la diputada Soto expresó el rechazo (a la indicación citada) porque las personas jóvenes se encapuchaban al salir a las calles, por razones inocuas como por Ej. climáticas”. ¹⁹ Nos parece razonable tal planteamiento, es más, difícil resulta desconocer que el empleo de vestimentas abrigadas que ocultan buena parte del rostro no es sólo propia de las personas jóvenes, como plantea la diputada, pero lo que nos parece crucial es que la mención es del todo innecesaria, toda vez que una interpretación razonable del texto anteriormente vigente cubría tal situación de hecho, en los casos en que era necesario para fines relevantes de la persecución penal. Lo que resulta más complejo es que la referencia en comento se presta para generar confusión en la medida que parece ser la culminación de una enumeración cerrada de circunstancias de hecho que motivan un control de identidad, lo que consideramos incompatible con la función sistemática de este procedimiento y en particular con la necesidad de dotarlo de un sentido práctico.

Sin embargo afirmamos que la única manera de resguardar la armonía del sistema, es sostener aún la lógica que defenderemos más adelante interpretando de

manera sistemática el actual texto del artículo 85 CPP, sin caer en un fundamentalismo exegético sustentado en el mero tenor literal de la disposición citada, que impide dotar al control de identidad de un sentido práctico y de utilidad para los fines que fue ideado, y que como hemos visto, a través de reiteradas modificaciones, basadas en ideas político criminales claras, el legislador ha pretendido una y otra vez enfatizar, encontrando fuerte resistencia en los operadores jurídicos. Sin embargo, no podemos dejar de mencionar, que difícilmente podrá generarse una jurisprudencia estable y madura en un contexto de sucesivas reformas que, una y otra vez, buscan ampliar el alcance de éste procedimiento, que no ha demostrado mejorar sustancialmente el trabajo policial ni la persecución penal. A mediados de 2019, existen iniciativas para modificar la ley ampliando nuevamente las facultades de las policías, basadas, como ha sido habitual, en percepción de inseguridad de la población y no en realidad criminal. Mauricio Duce comenta al respecto: “El uso de los controles preventivos de identidad en nuestro país ha sido intenso y, en la práctica, ha reemplazado al control de identidad del art. 85 del CPP. El año 2018, Carabineros realizó más de 4,8 millones de controles de identidad, de los cuales sobre el 91% fue preventivo (…) En Chile ni las autoridades de gobierno ni Carabineros cuentan con un diagnóstico o evaluaciones sobre la materia, salvo afirmaciones gruesas que se expresan en el debate público”²⁰. Por otra parte las estadísticas oficiales sobre aplicación de controles de identidad tienden a demostrar que éstos se aplican, sobre todo, considerando la contingencia política y social de la región del país en cuestión, específicamente, de manera masiva en regiones conflictivas y a segmentos sociales vulnerables²¹.

2.- EL CONTROL DE IDENTIDAD EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL ACTUALMENTE VIGENTE.

Habitualmente, en la práctica de los actores relevantes en el sistema procesal penal chileno, éstos han entendido que los funcionarios policiales están facultados para exigirle a una persona que se identifique en los términos previstos en el artículo 85 del CPP, únicamente si han constatado la existencia de un indicio de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta; que se dispusiere a cometerlo o de que pudiere suministrar información de relevancia investigativa, desconociendo que tal indicio es expuesto, como un ejemplo explicativo de lo que es un caso fundado para proceder al control de identidad.

Por otra parte se ha discutido intensamente si el control de identidad permite la realización de otras diligencias propias de la investigación en el contexto del mismo, y de que manera se justificaría, o no, una detención por flagrancia conexa y “si este tipo de flagrancia ‘sobreviniente’ construida sobre actividades realizadas durante el control de identidad, se encuentra autorizada por la ley, y si la prueba recabada en ella funda válidamente no sólo la detención, sino la actuación investigativa posterior” ²²

Precisamente estas dos cuestiones: (1) la determinación las hipótesis de procedencia del control de identidad investigativo y (2) los límites del procedimiento en sí, son los temas que nos parecen más relevantes para centrar nuestro estudio.

2.1.-Hipótesis de Procedencia del Control de Identidad Investigativo.

Afirmamos que el control de identidad investigativo en nuestro sistema es un procedimiento que está orientado a que los agentes de la policía exijan la identificación de una persona, sólo en cuanto tal actividad es un mecanismo orientado materializar fines propios de la investigación y persecución penal, con amplio alcance. Esto es, identificar partícipes en hechos punibles, determinar su participación específica en los mismos, vincularlos a la investigación mediante medidas restrictivas o privativas de libertad, conseguir evidencia e incluso obtener información de testigos o terceros sin vinculación personal a hecho delictual alguno, y, en suma, poder desarrollar, a través de los procedimientos específicos que el control de identidad supone, (registro de vestimentas, de vehículo, consulta de ordenes de detención, etc.) estrategias de persecución penal de alcance general o especial (lugares o sectores específicos, tipos de delitos, etc.)

La historia de la norma expuesta precedentemente refuerza tal idea, toda vez que, en primer lugar, identificar a una persona no es, ni tiene sentido que sea, un propósito en sí mismo, sólo resulta razonable exigirle que se identifique, en el marco del rol general que les corresponde a las policías, en particular desarrollando su función preventiva, como también en el papel de auxiliar al Ministerio Público en tareas de investigación y persecución penal, consagrado en el artículo 79 CPP.

Así, por ejemplo, en la legislación peruana, el control de identidad se encuentra consagrado en términos claros que no dejan lugar a dudas sobre la función sistemática que la institución cumple: “sin necesidad de orden del Fiscal o del Juez (el agente de policía) podrá requerir la identificación de cualquier persona y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, cuando considere que resulta ser necesario para prevenir un delito u obtener información útil para la averiguación de un hecho punible”.²³ Tal técnica legislativa nos parece acertada toda vez que identifica de manera precisa los motivos de fondo que justifican el control de identidad, sin enredarse en particularidades que deberían ser resueltas en cada caso concreto por los tribunales de justicia.

En el CPP chileno, la referencia a la justificación de fondo está sólo insinuada. Así, los “casos fundados” que justifican la procedencia del control de identidad, serán tales (fundados) en la medida que le permitan a las policías materializar dichos objetivos. Ello debió entenderse así desde la redacción original del artículo 85 CPP y también hoy nos parece la manera correcta de interpretar el precepto en cuestión. El Fiscal Nacional del Ministerio Público, en el Oficio 138 de 14 de abril de 2004, que complementaba el instructivo vigente a tal fecha sobre control de identidad enfatizó

“…el Art. 85 señala dos casos fundados en que se permite a la policía solicitar la identificación de una persona, lo cual no excluye que existan otras situaciones en que pudiera la policía proceder de esta manera”²⁴También en la doctrina tal idea se ha planteado de manera más restrictiva, así se ha postulado que “…el estándar que fija el legislador es del “caso fundado”, y a modo ejemplar (…) señala que este caso fundado se puede expresar en un indicio con los caracteres que se señalan en la norma. De este modo puede sostenerse que se trata de un estándar alto, en el sentido que el “caso” debe contar con un fundamento o razón, más allá de la mera intuición abstracta del funcionario”²⁵

El legislador ha ido ampliando las hipótesis que ilustran lo que es un “caso fundado”, incorporando a la noción genérica ejemplos concretos que sólo se justifican en requerimientos ya mencionados de prevención, persecución e investigación de hechos delictuales. Sin embargo, particularmente con la reforma de la 20.254 que eliminó la expresiones “tales como” y consagró una enumeración más extensa de situaciones que justifican la realización den un control de identidad, cobra fuerza la idea superficial a que aludimos, esto es, entender que sólo las situaciones descritas expresamente son las que permiten que tenga lugar el control de identidad.

2.2.- Límites y Restricciones del Control de Identidad.

Afirmamos, además, que pese a tratarse de un procedimiento independiente, tanto lógica como jurídicamente, de la detención, no existe incompatibilidad entre tal independencia y la posibilidad de que en el contexto del control de identidad se pueda constatar una situación de flagrancia, e incluso ser tal constatación resultado del ejercicio de facultades de las policías, como las de registro, que son propias del control de identidad. Más aún, la policía puede sospechar una situación de flagrancia, en términos tales que en principio, únicamente disponga de ciertos elementos de juicio insuficientes para proceder de acuerdo al artículo 130 del CPP, pero suficientes para satisfacer las exigencias del control de identidad, y recabar en el marco del control de identidad de la información necesaria para proceder a la detención. Ello evidencia que el control de identidad posee fines intensamente investigativos.

Las sucesivas ampliaciones del término para llevar a cabo los procedimientos propios del control de identidad –hoy investigativo- también son indicadores de que el legislador ha perseguido maximizar el potencial del trabajo de las policías orientado a esclarecer los ilícitos, determinar los partícipes en los mismos y hacer efectiva su responsabilidad penal por aquellos.

Por otra parte, aun tratándose del control de identidad preventivo, se ha resuelto que, pese a que éste “…establece un procedimiento que no implica ningún tipo de traslado para la persona que es objeto del mismo, por cuanto si no se logra el objetivo de identificar al sujeto el funcionario policial debe poner fin a la diligencia, sin embargo (…) ante la comisión flagrante de una falta por parte del recién controlado (es

procedente la) conducción del sujeto al recinto policial para efectos de su citación como

también el registro de su vestimenta y equipaje, e incluso habilita para su detención”. ²⁶

Todo lo anterior:

2.2.1.- Importa la necesidad de ponderar según adecuados estándares, la relación entre la intervención policial y el sistema de derechos fundamentales de las personas, puesto que es universalmente reconocido que “…la libertad personal no es un derecho fundamental absoluto sino que puede ser objeto de determinadas restricciones. En consecuencia puede ser restringido en determinados supuestos establecidos en las normas internacionales sobre derechos humanos y en la Constitución”²⁷ y tal restricción podrá ser de una intensidad distinta, en función de la relevancia del motivo por el cual se pretenda afectar la libertad de una persona. Siendo el control de identidad uno de los procedimientos que de manera menos intensa afecta la libertad personal en nuestro sistema procesal penal, no cabría exigir para su procedencia fundamentos excesivos más allá de una razonable interpretación de los parámetros del artículo 85 CPP. Lo anterior también es aplicable a otras garantías como el derecho al respeto de la intimidad, la igualdad ante la ley, etc.

2.2.2.- La interpretación que sostenemos no importa de manera alguna revivir la atávica lógica de la detención por sospecha, tanto es así que se contemplan sanciones a los agentes que actúen de manera irregular, que expresan una señal fuerte en tal sentido. Además, en la medida que la doctrina y la jurisprudencia precisan los fundamentos y límites del control de identidad, decantando estándares que sirvan de referente para la solución de los problemas concretos que se vayan produciendo, se evita precisamente lo que el legislador que suprimió la denominada detención por sospecha consideró más aberrante e impropio de un Estado democrático de derecho: el ejercicio arbitrario de las facultades de las policías.

2.2.3.- Lo que sostenemos importa fundamentalmente entender que el control de identidad tiene una razón de ser relevante. No se trata de un mero accidente inserto en el texto de Código Procesal Penal, sino que de una herramienta de prevención y persecución penal en sentido amplio, esto es, al servicio de las estrategias de política criminal del Estado, cuyo empleo se confía a la Policía de Investigaciones y a Carabineros de Chile como una facultad autónoma, pero que necesariamente debe considerarse una pieza relevante de un sistema en que los fines básicos no son otros que prevenir la comisión de delitos y esclarecer los ya ocurridos.

3.- CASOS FUNDADOS E INDICIO.

Para efectos de una adecuada exposición de nuestros argumentos, en particular del razonamiento consistente en identificar una justificación primordial y amplia, como es la noción de “casos fundados” como fundamento del control de identidad, nos detendremos  tanto  en  tal  concepto  como  en  el  de  “indicio”.  Nos  referiremos

separadamente a cada uno de ellos, para efectos de precisar como se han entendido, y que relevancia tiene la determinación de cada uno de ellos para una adecuada aplicación de la normativa sobre control de identidad.

3.1.- “Caso Fundado”.

Tal noción ha sido poco estudiada más allá de algunos planteamientos tautológicos, carentes de sustento fáctico y de vinculación a estándares específicos. Así Sabas Chahuán señala que estamos en presencia de un caso fundado cuando existe “mérito suficiente para controlar la identidad de una persona”,²⁸ afirmando que el artículo 85 CPP identifica ciertos casos fundados, pero sin embargo “de la sola lectura del texto se desprende que los casos fundados antes citados, no están establecidos en forma taxativa, por lo que podría extenderse esta figura a otras circunstancias, siempre que estén fundadas”.²⁹

Pese a que lo anterior nos parece evidente, en las enunciaciones anteriores del artículo 85 CPP no existe gran desarrollo jurisprudencial que pueda respaldar tal planteamiento fundamental. Sin embargo, existen ciertas resoluciones que sostienen tal lógica. Así el Tribunal Oral en lo Penal de Valparaíso ha resuelto que “el primer eslabón que debe salvar un control de identidad, para entenderlo ajustado a derecho, es estar en presencia de un caso fundado que lo permita, sin embargo la ley no define cuales son estos casos, limitándose sólo a exponer situaciones explicativas al señalar “tales como” (…)”³⁰ En el mismo sentido asevera el Juez de Garantía de Chillán que “la expresión ‘tales como’ es una ejemplificación de diferentes situaciones y, en consecuencia, de acuerdo a lo que el fiscal ha señalado (…) sí parece a este tribunal que es un caso fundado en que se pudo pedir la identidad de cualquier persona, por lo que el control de identidad practicado por la policía aparece fundado”.³¹

El Fiscal Nacional del Ministerio Público, en el Oficio 544 de 2 de diciembre de 2004, coherente con tal lógica, buscó precisar la noción de “casos fundados”, señalando que podemos concluir que tal concepto “es el constitutivo de un acontecimiento o suceso, que en virtud a un motivo, razonamiento eficaz o justificado, permite deducir que debe efectuarse un control de identidad, pudiendo ser una de esas razones los indicios del inciso 1° del artículo 85, descritos como “tales como” u otros semejantes”. Tal descripción, sin embargo poco aporta a la hora de buscar identificar tal “motivo, razonamiento eficaz o justificado”.

Para poder dotar de un contenido útil a este concepto debemos comenzar observando que la adecuada comprensión del texto 85 del CPP, en todas sus formulaciones, supone considerar que la conexión con los fines generales de los procedimientos policiales y en el fondo con la investigación y persecución penal, se produce precisamente a través de la noción general de “casos fundados”, por lo mismo éstos serán, aquellos racionalmente ajustados a tales objetivos respetando los derechos    fundamentales     de    las    personas     según    una    adecuada    lógica    de ponderación.

Ya en el origen de la norma en cuestión, como hemos visto la formulación original del artículo 260 bis del Código de Procedimiento Penal, “… el Senado discutió la forma más adecuada de buscar un equilibrio entre las necesidades derivadas de la conservación de la seguridad pública y el respeto de los derechos de las personas en el contexto de este Código, cuya finalidad es la aplicación de la ley penal, mediante la investigación y el juzgamiento de los hechos delictivos”³². Esto es, insinúa que la clave de la instauración de esta institución, y por ende de su interpretación y aplicación, es la ponderación de valores e intereses.

La ubicación del artículo 85 CPP, en el párrafo 3º del Título IV del Libro Primero del CPP titulado “La Policía” y que se refiere a la función de Carabineros de Chile y la Policía de Investigaciones en el procedimiento penal, da cuenta de cual es la orientación natural de toda la actividad descrita en el párrafo en cuestión: se desprende de la referencia del artículo 79 CPP a los artículos 180 y 181 del mismo cuerpo legal, que ésta es colaborar con la investigación de hechos que revisten caracteres de delito dirigida por los fiscales del Ministerio Público. Así que, una primera aproximación de orden lógico, nos lleva a plantear que el control de identidad será justificado en la medida que sea útil para la investigación de delitos.

Es evidente, por otra parte, que no es necesario que se haya producido un delito para que tenga lugar el control de identidad, sino que “(…) en el fondo se trata de actividades de control preventivo (…) para evitar la eventual comisión de hechos delictivos. Siendo facultades de orden policial, en su desarrollo no se podrían encontrar supeditados a las órdenes directivas de los fiscales del Ministerio Público”. ³³

En sistemas jurídicos que recogen una tradición similar a la nuestra, como el español, algunos autores han desarrollado con mayor detalle el papel que le cabe a la policía en este sentido. Así, Juan Bustos precisa que la policía “es parte del sistema de control del Estado y, específicamente, del control formal Más aún es pieza esencial de la intervención del Estado sobre los ciudadanos en relación con un efectivo control: la policía constituye el órgano inmediato de aplicación del control penal y uno de los más importantes del control en general”.³⁴ Luego desarrolla tal idea diferenciando el papel que a la policía le cabe en la intervención penal del Estado, en la intervención general sancionatoria del poder estatal y precisa las relaciones entre tales cometidos y la libertad de los ciudadanos.

En nuestro sistema, debemos arrancar de las definiciones establecidas en la carta fundamental, en que se consagra a la Policía de Investigaciones de Chile y a Carabineros de Chile como organismos encargados de cumplir, en principio la función que les asigna el artículo 101 inciso segundo de la Constitución Política, esto es “dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior, en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas. Dependen del Ministerio

encargado de la Seguridad Pública”. Precisando lo anterior, la ley Nº 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros, especifica que el rol fundamental de tal institución es “garantizar y mantener el orden público y la seguridad pública interior en todo el territorio de la República”³⁵ y que dependerá del Ministerio de Defensa Nacional. Por otra parte, “La misión fundamental de la Policía de Investigaciones de Chile es investigar los delitos de conformidad a las instrucciones que al efecto dicte el Ministerio Público, sin perjuicio de las actuaciones que en virtud de la ley le corresponde realizar sin mediar instrucciones particulares de los fiscales”. ³⁶

Entonces, los funcionarios obligados, en los casos fundados a que nos hemos referido, a practicar el control de identidad, pertenecen a lo que la Constitución genéricamente denomina Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, dependientes del Ministerio de Defensa y encargadas, fundamentalmente de mantener el orden y seguridad públicos (prevención) y de investigar delitos (investigación) que son justamente los objetivos fundamentales que determinan la orientación de toda su actividad.³⁷ En tal contexto, y en función del cumplimiento de tal misión, no cabe duda de que la policía debe disponer de cierta discrecionalidad que le permita desarrollar su trabajo de manera adecuada a la realidad, discrecionalidad limitada por el respeto de las garantías fundamentales de las personas, pero no por ello menos cierta. Así lo asevera, por ejemplo, Raúl Tavolari quien plantea el imperativo de “reconocer en forma expresa la necesidad y utilidad de la discrecionalidad policial, no solo por motivos de carácter fáctico sino también por el hecho de que sólo a partir de tal reconocimiento se pueden hacer efectivos los mecanismos de responsabilidad”. ³⁸

El razonamiento que hemos expuesto no es compartido por la totalidad de la doctrina nacional. Así María Inés Horvitz asevera que “el procedimiento penal sólo puede estar encaminado a la persecución penal de hechos cometidos en el pasado correspondiendo a la policía preventiva la tarea de evitar que se cometan en el futuro nuevos delitos. De allí (que) no se pueda utilizar legítimamente el proceso penal para fines de prevención general, como a nuestro juicio ocurre con la institución del control de identidad (…) por tratarse de un caso prototípico en que se manifiestan las distorsiones de confundir las funciones preventivas y represivas de la policía”. ³⁹ No compartimos tal razonamiento, toda vez que, no obstante su ubicación sistemática, no podemos aseverar que el control de identidad sea una institución puramente de Derecho Procesal, sino de Derecho Público en términos generales, además de entender que resulta manifiesta la intención legislativa de su creación, en términos tales que entendiéndolo de otra manera, no tendría ninguna utilidad práctica ni función relevante. Por otra parte, por el mismo hecho de encontrarse contenido en el código en cuestión, se encuentra sujeto a una serie de garantías generales que aseguran que no se emplee de manera arbitraria ni antijurídica.

La reforma de la ley 20.253 al artículo 85 CPP, al establecer que los funcionarios policiales deberán, “solicitar la identificación de cualquier persona en los casos fundados, en que, según las circunstancias, estimaren que existen indicios de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta; de que se

dispusiere a cometerlo; de que pudiere suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta; o en el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad…”, parece apartamos de la lógica que proponemos, toda vez que parece circunscribir las hipótesis de “casos fundados” que justificarían un control de identidad a la sumatoria especifica de situaciones de hecho que enumera, excluyendo la posibilidad de buscar en los objetivos más generales del trabajo policial el fundamento concreto para proceder al control en cada caso. Sin embargo, afirmamos que la única manera de resguardar la armonía del sistema, es sostener aún la lógica que defendemos, al interpretar el artículo 85 CPP conforme a principios y valores, sin caer en fundamentalismo exegético.

Tal apreciación ya ha sido recogida por doctrina posterior a la entrada en vigencia de la reforma a que nos referimos. Así, Rodrigo Cerda y Francisco Hermosilla, considerando el texto actualmente vigente del artículo 85 CPP, afirman que el control de identidad “constituye una forma de restricción a la libertad ambulatoria de las personas, consistente en la obligación impuesta a la policía para solicitar su identificación en casos fundados como los indicados ejemplarmente en el precepto que antecede (Art. 85 CPP)”.⁴⁰

3.1.1.   Nuestra Propuesta.

Para determinar entonces cual es el contenido específico de la noción de “casos fundados” consideramos propicio delimitar ciertas cuestiones básicas que permitan un correcto análisis. En ese sentido afirmamos que la estructura de un “caso fundado” supone:

1. Una situación de hecho particular. Evidentemente sin un antecedente de hecho, no es posible comenzar ningún análisis. Suponemos una persona en un entorno fáctico determinado, compuesto por una mayor o menor cantidad de circunstancias específicas que pueden tener más o menos relevancia.

1. Debe concurrir, en la situación de hecho en cuestión, una justificación del procedimiento en las necesidades de prevención o persecución penal. Afirmamos que el fundamento final de la institución se encuentra en tales necesidades, no sólo el interés de identificar a una persona, el cual es un objetivo inmediato, pero instrumental. No tendría sentido exigir a una persona que se identifique sin vincular el procedimiento al resto de los múltiples objetivos conexos, tanto generales como específicos, de prevención y/o investigación criminal, entre otros, muy habitualmente, conectar de manera lógica y jurídicamente adecuada, tal procedimiento a la aplicación de medidas que afectan de manera más intensa la libertad de la misma, como la detención, sin que ello importe desconocer las garantías fundamentales del sujeto sometido a control de identidad, de manera antijurídica ni arbitraria.

iii.- La justificación anteriormente expuesta debe encontrar en las atribuciones que el artículo 85 CPP entrega a las policías una razonable respuesta a las necesidades específicas de prevención y persecución del caso concreto, en términos tales que el ejercicio de las mismas permita una satisfacción de adecuada intensidad. Además es necesario que los funcionarios de la policía puedan dar cuenta de manera clara y precisa de su razonamiento a la hora de exponer los motivos por los cuales se procedió a controlar la identidad de una persona. La mera referencia a la experiencia puede transformarse en una excusa para un mal trabajo policial.

Resta entonces por determinar ¿Cómo se podrá precisar en cada caso específico si la o las circunstancias de hecho que se esgrimen por las policías como justificación de un control de identidad son o no adecuadas a su naturaleza? La respuesta debería proporcionarla un cuidadoso tratamiento jurisprudencial de las situaciones concretas que examinen los tribunales, basándose en la lógica de estándares,⁴¹ que permita ir delimitando el ámbito de lo que es jurídicamente permitido y lo que no, básicamente procediendo en cada oportunidad a ponderar la relevancia de las garantías fundamentales afectadas y la intensidad de la afectación versus la necesidad o utilidad del procedimiento al servicio de los fines expuestos y la mayor o menor relevancia de las circunstancias de hecho, constitutivas de la “causa justificada” que se esgrima en cada situación puntual. Ello permitiría además definir con claridad en función de que valores, los funcionarios policiales podrán decidir exigirle a una persona que se identifique y cuales serán las particularidades del procedimiento subsecuente.

3.1.2.   Jurisprudencia de los Estados Unidos.

En la medida que nuestra doctrina y jurisprudencia no han explorado con suficiente profundidad esta cuestión, a saber, cuales son los límites y ámbitos de acción del trabajo policial en el contexto de investigación y persecución penal, recurriremos a la experiencia comparada, particularmente a la jurisprudencia de los tribunales de Estados Unidos, contexto en el cual se han debatido con latitud diversas cuestiones fundamentales sobre la legitimidad y restricciones a del trabajo de los agentes de policía, construyendo una serie de estándares que, si bien están referidos en su mayoría a detenciones en contexto de flagrancia, creemos que revisten gran interés a la hora de determinar los supuestos y alcance del control de identidad y eventual vinculación con circunstancias de flagrancia.

Así por ejemplo, la jurisprudencia norteamericana ha formulado definiciones que permiten entregar soluciones equilibradas y coherentes con la lógica del sistema procesal penal nacional, considerando que la reforma procesal penal, que fundamentalmente importó un cambio de un sistema inquisitivo a uno acusatorio, es plenamente compatible con el modelo norteamericano, en el cual se han producido desde antaño discusiones profundas que se han traducido en el establecimiento de estándares jurisprudenciales serios y adecuados a cada problemática.

i.- Causa Probable como fundamento básico de la Detención en los Estados Unidos.

En el sistema procesal penal de los Estados Unidos, es requisito para proceder a la detención de una persona, que los agentes de la policía estimen que existe una “causa probable” de que ella haya tenido participación en un ilícito. El concepto de causa probable se encuentra consagrado en la cuarta enmienda de la constitución norteamericana, y ha tenido un notable desarrollo jurisprudencial, toda vez que la concepción original es extremadamente amplia y general, el texto de la misma es el siguiente:

El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán al efecto mandamientos que no se apoyen en una causa probable, estén corroborados mediante juramento o protesta y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas.

En la actualidad puede entenderse por tal “todo fundamento razonable para sospechar que una persona ha cometido o está cometiendo un crimen o que en un lugar tiene instrumentalidades específicas relacionadas con un crimen”.⁴² Las similitudes con los fundamentos del control de identidad nacional son evidentes, pero, insistimos, en los Estados Unidos, un estándar similar al que en Chile habilita a los agentes de la policía para someter a control de identidad a una persona, en los Estados Unidos, en términos en generales y evidentemente subordinados a la legislación de cada estado, habilita a la policía para proceder a la detención del mismo.

ii.- Estándar exigido para el Registro Superficial de Vestimentas.

A partir de ello creemos que la noción de “Stop and Frisk” que emplea la jurisprudencia de los EE.UU. en particular en Terry v. Ohio⁴³ fundada en la observación razonable por parte de los agentes de la policía de las circunstancias que los motivan a someter a una persona a “un registro superficial para detectar armas a pesar de que no haya causa probable para el arresto”,⁴⁴ nos entrega un criterio orientador que permite establecer un estándar básico sobre la procedencia de tal registro superficial de vestimentas, y que posee gran similitud con hipótesis de procedencia “casos fundados” del control de identidad en Chile.

La formulación general del mismo se ha expresado en los siguientes términos “cuando un policía observa una conducta poco usual que lo lleva razonablemente a concluir, a la luz de su experiencia, que está a punto de producirse una conducta criminal y que las personas sospechosas pudieran estar armadas y ser peligrosas, si en el curso de la investigación de esta conducta el policía se identifica como tal y tras hacer ciertas averiguaciones iniciales permanece o no se disipa su temor por la seguridad

propia y de terceros, tiene entonces derecho, para la protección de si mismo y de terceros en el área, a llevar a cabo un registro, cuidadosamente limitado, de la vestimenta exterior de las personas sospechosas, para descubrir armas que pudieran ser utilizadas para asaltarlo”.⁴⁵

Vale la pena destacar de tal fallo que éste refiere una restricción de la libertad de la persona muy leve, que en nuestro sistema es precisamente una de las atribuciones de las policías en el marco del control de identidad, sin facultar a la policía por cierto a exigir al individuo que se identifique, pero pudiendo detenerlo momentáneamente (stop) para efectos del registro superficial (frisk). Lo esencial del razonamiento judicial es que siendo esta afectación de la libertad de la persona extremadamente tenue, ni siquiera se exige que los agentes de policía deban esgrimir para fundar su procedencia una “causa probable”, que es el estándar exigido en los Estados Unidos para que las policías puedan detener a una persona. El tribunal entonces pesa, por una parte la intensidad de la afectación de derechos, que considera mínima y, por otra, la utilidad que la facultad en cuestión puede proporcionar a la policía, dejando a disposición de la misma esta prerrogativa frente a la constatación de las circunstancias de hecho expuestas, a la luz de la experiencia del agente de la policía.

En nuestro sistema, en general, la Jurisprudencia tradicionalmente ha entendido que el mero “olfato policial”, la apreciación subjetiva del policía, es insuficiente a efectos de justificar un control de identidad.⁴⁶ Sin embargo, la referencia a la experiencia policial ha sido recogida después de las últimas reforma del artículo 85 CPP, que precisamente incorporan a efectos de la apreciación de los casos fundados que motivan el control de identidad por parte de las policías, aquellos en que según las circunstancias, (los agentes de policía) estimaren constitutivos de los indicios que se detallan. Se trata de una referencia al razonable empleo de la experiencia en el trabajo policial al apreciar las circunstancias de hecho⁴⁷.

Recalcamos también que lo que persigue el tribunal al consagrar el “Stop and Frisk”, como el fallo lo señala expresamente es resguardar “la seguridad propia y de terceros” no fomentar la búsqueda de objetos en las vestimentas de las personas mediante el registro superficial que refiere, misma lógica que nos permite afirmar que las atribuciones de la policía en este contexto no se agotan en su finalidad directa. Razonando así, podremos afirmar que el control de identidad en Chile no es un procedimiento única y exclusivamente encaminado a establecer la identidad de una persona, sino que permite además materializar las tareas generales de prevención y persecución penal.

iii.- Balancing Test, la relevancia de la Ponderación.

La Corte Suprema de los Estados Unidos ha ido aún más lejos, en United States

v. Hensley⁴⁸ amplía las posibilidades de actuación de las policías, en particular el ejercicio del “Stop and Frisk”, como hemos expuesto sin concurrencia de “causa probable”  pero basándose el agente policial en un raciocinio serio a la luz de su

experiencia sobre los antecedentes de hecho que concurren, incluso en el contexto de una investigación en curso, y con finalidades investigativas argumentando que “en esta zona el interés del gobierno, invocable u oponible a la expectativa legítima de la intimidad, es de menor rango que la situación de Terry. Sin embargo, hay un interés legítimo incuestionable: resolver un crimen y traer al culpable al sistema de justicia criminal. Esto es un interés suficiente para prevalecer en el balance de intereses inherente a Terry”.⁴⁹

Continuando con el desarrollo de la idea de proporcionalidad, la Jurisprudencia de los Estados Unidos profundizó el criterio denominado “balancing test”, en particular a la hora de ponderar el valor de la prueba obtenida con infracción de garantías en el contexto de lo que en Chile sería un control de identidad ilegal en cuanto viola garantías fundamentales del imputado. En el caso United States v. Payner⁵⁰ la Corte Suprema resolvió que “la exclusión de prueba en caso de ilegalidad debe ser sopesada frente al considerable daño que pueda surgir de una explicación indiscriminada de la regla de la exclusión”. Así, la idea que se ha decantado es que corresponde a los tribunales pesar la intensidad del vicio, la afectación de las garantías del individuo y también la conciencia de la infracción por parte del agente (buena o mala fe del policía)

En síntesis, será siempre la ponderación de valores el juicio que debe prevalecer a la hora de calificar la suficiencia de los antecedentes, y la apreciación de los mismos por la policía, en el contexto del registro superficial de vestimentas en el sistema estadounidense, como en el contexto del control de identidad en Chile.

Cierta doctrina en nuestro país ya ha planteado tal lógica de ponderación de valores, pero a efectos de controvertir la legitimidad del procedimiento de control de identidad en sí, en particular con posterioridad a la reforma de la ley 19.789, que como expusimos anteriormente, amplió las facultades de la policía y el alcance de las hipótesis de procedencia (faltas). Según tal razonamiento la reforma significó “vulnerar el principio de proporcionalidad en la intervención punitiva del Estado, afectando derechos y garantías ante la supuesta comisión de actos que no representan una afección grave a bienes jurídicos protegidos en un Estado democrático de derecho”.⁵¹ Destacamos y valoramos el propósito de emplear la lógica citada, centrándose inicialmente en ponderar el interés en la persecución penal frente a la relevancia de los derechos fundamentales afectados. Pero creemos que el razonamiento es incompleto, porque si bien es acertado señalar que existe una vulneración cierta a garantías fundamentales frente a sólo una supuesta o posible comisión de delitos, no es menos cierto, que no consideran los autores, a su vez, la intensidad de afectación de garantías, que tratándose del control de identidad es ciertamente mínima. Por ello no compartimos las conclusiones a las que arriban, toda vez que se formula un juicio abstracto asumiendo la preeminencia de ciertos principios sin intentar una auténtica ponderación de valores en el caso concreto.

iv- Relevancia de la Buena Fe del Policía.

Otra cuestión que se ha discutido en los tribunales superiores de los Estados Unidos, y que en Chile reclama también un pronto debate a la luz del texto actual del artículo 85 CPP, que como hemos expuesto se debería traducir en el reconocimiento de la relevancia de la valoración de los agentes de policía de los antecedentes de hecho de un caso fundado, con la incorporación de la referencia expresa a tal apreciación (…según las circunstancias, estimaren…) es precisamente la existencia o no de buena fe del policía, relevante, sobre todo si este comete una equivocación en tal contexto.

La excepción del descubrimiento de buena fe tiene su origen en Adams v. Williams⁵² y se aplica en el sistema norteamericano, por ejemplo, en el caso que un policía, guiado por la buena fe en su intervención, esto es, actuando con la debida diligencia pero afectado por un error de hecho, realiza un registro ilegal, que en nuestro sistema es una de las facultades del control de identidad, y descubre objetos vinculados a la comisión de un delito. En tal situación no es procedente la declaración de la invalidez del procedimiento, ni de la prueba obtenida, precisamente porque el mismo fue realizado de buena fe.

Tal criterio ha sido matizado por la Corte de Nueva Jersey, que ha resuelto que “la regla de la buena fe premiaría la incompetencia policial: los policías siempre alegarán que pensaban que era correcto el registro”.⁵³ Evidentemente tal riesgo es cierto y serio, pero creemos que la regla es plenamente aplicable, en la medida que el error de hecho vencible, producto del mero descuido o negligencia es en nuestro sistema procesal y penal incompatible con la buena fe.

v.- Relevancia de las Circunstancias.

Hemos afirmado que la nueva redacción del artículo 85 CPP incorpora una referencia que no debería ser considerada intrascendente. El control de identidad se justifica según el texto vigente “…en los casos fundados, en que, según las circunstancias, (los agentes de policía) estimaren…”. Un caso fundado, hemos afirmado es esencialmente un acontecimiento de hecho, pero para su apreciación las circunstancias particulares del entorno del hecho son también relevantes. Así lo ha resuelto la Corte Suprema Norteamericana, considerando que las características de un lugar son importantes para determinar si las circunstancias generan suficientes sospechas como para merecer una investigación, en Adams v. Williams, ya citado, y ha insistido más recientemente en tal razonamiento en Illinois v. Wardlow.⁵⁴

Los hechos que motivaron este último pronunciamiento, sintéticamente expuestos fueron los siguientes: Wardlow estaba parado en una esquina de un área conocida por ser ámbito frecuente tráfico de drogas, y huyó cuando vio que se acercaba un policía. Uno de los policías lo alcanzó y procedió a realizar un registro superficial de sus vestimentas, basado en que, de acuerdo a su experiencia, en ese tipo de vecindarios habitualmente se portan armas. Al encontrar un revólver en su poder, lo detuvo. Wardlow pidió al juez de primera instancia que declarara el revólver inadmisible como prueba porque había sido adquirido durante un procedimiento ilegal, en cuanto la

presencia de una persona, de pie, sola, en una «zona de alta criminalidad», no basta para fundar una sospecha razonable y específica de que está realizando una actividad criminal, pero el magistrado rechazó esta solicitud y lo condenó por el delito de porte ilegal de arma de fuego. Tal sentencia fue ratificada por la Corte Suprema en el fallo comentado, sobre la base de la consideración de la relevancia de las circunstancias. Así un mismo hecho: estar parado en una esquina y huir frente a la presencia policial, puede y debe ser apreciado de distinta manera dependiendo del resto de las circunstancias que completen el panorama relevante a efectos de su valoración.

Nuestra Jurisprudencia no tiene a la fecha una visión uniforme del tema. Así, buena parte de ella rechaza la subjetividad del agente como fundamento del control de identidad. Efectivamente, recientemente ha resuelto que el control “no puede fundarse en apreciaciones subjetivas o interpretaciones de los policías respecto de las motivaciones que habría detrás de las acciones que presentan los individuos, sino que debe sostenerse en circunstancias objetivas y verificables”⁵⁵. Lo anterior en votación dividida con disidencia del Ministro Milton Juica, que recogió la argumentación comparada que proponemos, afirmando que el Control de Identidad “…debe ser el resultado de una “estimación” que debe realizar el propio policía “según las circunstancias”, debiendo ocuparse esta Corte únicamente de descartar una actuación arbitraria de los agentes estatales en el desempeño de sus labores preventivas”⁵⁶

3.2.- Indicio.

A diferencia de la noción anterior (caso fundado), la jurisprudencia y la doctrina han desarrollado análisis más detallados sobre el concepto de indicio en diversos ámbitos del Derecho Procesal.⁵⁷ En el ámbito del control de identidad, aparece bastante acotado en cuanto a su extensión por el mismo texto legal (artículo 85 CPP) y, a diferencia de la noción de “caso fundado”, no cabe sino concluir que los indicios a los que hace referencia el legislador son únicamente aquellos que detalladamente expresa, esto es “de que una persona hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta; de que se dispusiere a cometerlo; de que pudiere suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta”. Otros indicios, en general, carecen de relevancia.

3.2.1.- Noción de Indicio.

Ahora bien, el concepto de indicio ha recibido un tratamiento más detallado en la doctrina chilena en el contexto del estudio de la teoría de la prueba, en particular al referirse a la prueba indiciaria. También nuestros autores suelen aludir al indicio como uno de los elementos de la estructura lógica de una presunción, identificando el concepto de indicio con el de hecho indicador, o hecho conocido, del cual mediante el empleo de la deducción, o inferencia, se colige el hecho desconocido o deducido. Se trata en el fondo de “ciertos antecedentes o de hechos conocidos que nos permiten establecer un hecho desconocido”.⁵⁸ Nos parece que tales ideas básicas son plenamente aplicables al estudio del indicio en el marco del procedimiento penal, y en particular al

referirse al rol que le cabe en el control de identidad, por lo que, de manera coherente con lo expuesto, asumiremos por indicio “una circunstancia de hecho conocida, que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido” Estos últimos, los no percibidos, los precisa de manera específica la ley en el texto del artículo 85 CPP.

3.2.2.- Oportunidad de la Apreciación del Indicio.

Dichas situaciones de hecho conocidas, son las que constituyen el objeto de apreciación de las policías y, eventualmente de un pronunciamiento de los tribunales en los casos que su existencia o relevancia sea controvertida. Asumiendo que los indicios son hechos sujetos a valoración, concordamos con quienes plantean que la apreciación determinante es aquella que se produce en el momento que los agentes de la policía toman contacto con los mismos. Toda aproximación posterior, como puede ser la del fiscal o la del Juez de Garantía, debe asumir que no es razonable juzgar la existencia o consistencia de el o los indicios ni por las consecuencias de la realización del procedimiento⁵⁹ (por ejemplo un hallazgo investigativamente relevante) ni por la apreciación de los mismos efectuada fuera del contexto en cuestión, por agentes que no pudieron apreciar la dinámica total de los mismos.

En cuanto a lo primero, esto es la eventual justificación del control de identidad por sus resultados, la doctrina y la jurisprudencia nacional son tajantes “…no entender que la valoración que debe hacer el tribunal es ex – ante al control de identidad, permitiría validar un control de identidad sin estándar por la vía de lo que eventualmente se encuentre al sujeto controlado”.⁶⁰ También la jurisprudencia, ha refrendado esta lógica temporal sobre la apreciación del indicio.⁶¹

En cuanto a la relevancia de las circunstancias en que se produce la apreciación original a la que hacemos referencia, es evidente que ella posee ventajas insuperables propias de la proximidad física entre los agentes de la policía y el sujeto controlado en el entorno que motiva el procedimiento: en ninguna otra oportunidad podrán ser apreciados de manera más certera. En tal sentido, una eventual revisión de mérito posterior debe centrarse en determinar, no tanto si los hechos tenían el carácter de indicio en los términos descritos por el artículo 85 CPP, sino si era razonable y legítimo que los agentes de policía, de buena fe, así lo apreciaran. Como decíamos, la incorporación al texto del art. 85 CPP de las palabras “…según las circunstancias, estimaren que existen indicios”, alusivas al contexto en que la policía aprecia su entorno, sólo puede tener sentido sobre la base de la voluntad legislativa de fortalecer la idea de la relevancia del escenario fáctico en que tiene lugar el control de identidad, descartando la posibilidad de que un procedimiento desarrollado de buena fe por las policías pueda ser estimado ilegítimo sobre la base de una apreciación posterior discrepante de los hechos constitutivos del indicio, formulada después de ellos y fuera del entorno físico de los mismos.

Ello no excluye la posibilidad de que los funcionarios policiales se equivoquen por negligencia inexcusable o actúen de mala fe. Por ello, en tales casos, no podrá

entenderse que estemos en presencia de un indicio que reúna las exigencias consagradas en el CPP y, además, deberían hacerse efectivas las sanciones que el artículo ha sugerido al incorporar la referencia al artículo 255 del Código Penal, en caso de verificarse la conducta típica allí prevista de “abusos contra particulares”.

Pese a ello, la revisión en sede jurisdiccional de las circunstancias que motivaron el control de identidad no pasa a ser irrelevante “la reforma refuerza claramente y sin lugar a dudas la atribución de las policías de estimar por sí mismas, la existencia de indicios que hacen aconsejable el control de identidad, sin perjuicio de la intervención posterior del tribunal de garantía que está enfocada más bien a evitar arbitrariedades de las policías y no a la revisión de si los indicios que motivaron la acción de las policías existieron o no (…) es decir, si bien los funcionarios tienen facultad para apreciar los indicios, no se ha suprimido el control jurisdiccional del juez de garantía que pudiera eventualmente determinar que existió arbitrariedad en el control de identidad”.⁶²

3.2.3.- Alcance del Indicio

Para Cisterna Pino, la constatación del indicio de que se trate, necesariamente debería llevar al agente policial en cuestión a asumir que la persona cuya identidad se controlará posee algún grado de participación en un hecho delictual cualquiera sea la naturaleza de éste, “si tal indicio no implica atribuirle algún grado de participación en el hecho investigado, no nos imaginamos qué pueda significar, como tampoco nos imaginamos cual pueda ser la diferencia entre imputado y una persona a la que “se le atribuye participación en un hecho punible”,⁶³afirma el autor citado. No estamos de acuerdo con tal razonamiento, toda vez que según el texto expreso del artículo 85 CPP, uno de los indicios que habilita a la policía para proceder a controlar la identidad de una persona es que ésta “pudiere suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta”, lo que no necesariamente importa que ella haya tenido participación culpable en el mismo, basta con que tuviere, o pudiere tener la calidad de testigo, incluso de oídas, o que simplemente existiere un indicio de que ésta sin ni siquiera tener tal calidad pudiese aportar información relevante. El hecho de que tal situación no sea la más habitual no importa asumir la lógica de que siempre un control de identidad conllevará imputar a una persona participación en un ilícito.

Distinta será la situación en la que el indicio en cuestión sea precisamente uno que permita presumir que a una persona hubiese cometido algún hecho punible o se dispusiere a cometerlo. Cierta doctrina afirma que en tales casos existe una obligación legal ineludible para la policía consistente en “la exigencia de indicar el delito concreto y específico que constituiría el hecho punible que se estima pesquisado a través del indicio. Es decir, la diligencia debe ser capaz de responder a qué ilícito corresponde el indicio que habilitó su práctica”.⁶⁴ En la misma dirección además se ha pronunciado alguna jurisprudencia.⁶⁵

Sin embargo creemos que, por una cuestión de orden lógico, parece más razonable afirmar que las policías sólo podrán proceder a un control de identidad habiendo observado un indicio de que una persona pudiere tener participación o se dispusiere a cometer ciertos hechos que pudiesen ser constitutivos de algún ilícito penal, especificando cual es la categoría o familia del mismo, toda vez que si lo que constatan son sólo indicios, difícilmente podrá depurarse con claridad si estos indicios son, por ejemplo, de un hurto, un robo o receptación; o de un robo en lugar habitado o una violación de morada.

Así lo insinúa la Corte Suprema, al señalar que el control de identidad se justifica en “lograr o establecer con certeza la individualización de un sujeto determinado, a fin de obtener posteriormente y con arreglo a derecho y por lo que éste pudiere proporcionar, antecedentes o medios probatorios ya para la indagación de presuntos, pero específicos hechos punibles (…)”⁶⁶ Tal razonamiento, a diferencia del anterior, pone de manifiesto que lo relevante es la exposición clara de cómo los hechos en cuestión pueden ser constitutivos de delito, sin exigir la asociación a un tipo penal específico y determinado.

CONCLUSIONES.

1. El control de identidad en nuestro en Chile tiene una regulación no asentada, consecuencia de sucesivas modificaciones populistas que no han entregado certeza a los operadores sobre interpretaciones razonables de los tipos penales vigentes, hoy distribuidos en dos fuentes principales: el art. 85 CPP que regula el control de identidad investigativo y el artículo 12 de la ley 20.931, que regula el control de identidad preventivo. La situación tiende a empeorar en la medida que existen iniciativas tendientes a generar nuevas modificaciones de detalle que eventualmente podrían ampliar las facultades de la policía.
2. El control de identidad hoy denominado investigativo, no es un mecanismo que tenga por fin único y último la identificación de personas, tal obligación de las policías de exigir la identificación de las mismas, sólo puede entenderse como una pieza de un sistema. Si no se entendiera así, la afectación de garantías, cualquiera sea su intensidad, sería siempre de dudosa juridicidad, toda vez que se sustentaría en una finalidad vana e irrelevante y al ponderar los valores en juego, no podría prevalecer el “interés en determinar la identidad de una persona” como valor intrínseco, enfrentado a la libertad, intimidad u otros derechos fundamentales del individuo. Por el contrario, la justificación del control de identidad, considerando la lógica del sistema, el rol que la constitución y las leyes le encomiendan a las policías en Chile, y la naturaleza de las atribuciones que en virtud del control de identidad los funcionarios policiales pueden ejercer, es materializar fines de prevención y persecución penal. Siendo así es evidente que debe ser empleado con pleno respeto de los derechos y garantías de las personas, y acotado por las causales establecidas en el artículo 85 CPP interpretadas a la luz de su finalidad sistemática y mediante una adecuada ponderación de valores.

• En tal sentido resulta adecuado que en cada caso particular en que los tribunales deban revisar la actuación de los agentes de policía el razonamiento judicial comience por identificar los fines concretos que en el caso especifico tuvieron en consideración a la hora de efectuar el control de identidad y el grado de certidumbre que los agentes poseían respecto de los antecedentes de hecho y sus circunstancias: en tal sentido será más valioso como antecedente y más sólido como motivo (1) la prevención o persecución de un delito relativamente más grave y (2) si existe mayor certeza sobre su comisión y, si es el caso (hemos afirmado que no es necesario que a una persona se le impute participación culpable en un delito para proceder al control de identidad), de la participación de la persona sujeta a control de identidad en el mismo.
• El mismo ejercicio debería hacerse al ponderar las garantías afectadas considerando,

(1) qué derechos específicos se afectaron y (2) con qué intensidad se produjo la afectación. La mera consulta de la identidad satisfecha por la exhibición de la cédula nacional de identidad, por ejemplo, importa una muy tenue afectación de la libertad ambulatoria y la garantía de la protección de la intimidad. Si a ello adicionamos en la práctica un registro superficial de vestimentas, la afectación será menos tenue y será definitivamente más intensa si se requiere el traslado a la unidad policial de la persona sometida a control de identidad.

• Lo anterior nos permite concluir que existe una estrecha relación entre el control de identidad y otras restricciones de la libertad de las personas de mayor intensidad como la detención, toda vez que la función que ambas cumplen en el sistema es similar difiriendo en cuanto a la intensidad de la afectación de la libertad personal y la amplitud de las hipótesis de procedencia, pero no en los fines al servicio de los cuales está establecidas. Por lo demás, en ninguna disposición de la Constitución o del CPP se ha planteado la incompatibilidad de ambas, ni existe ningún principio, valor o razonamiento convincente que nos pueda llevar a tal conclusión y, a mayor abundamiento, tras un interesante debate generado en el Congreso en marco de las últimas al texto del artículo 85 CPP, sobre la eventual necesidad de nuevos indicios para proceder al registro de vestimentas, equipaje o vehículo una vez que se ha sometido a una persona a control de identidad, hubo consenso en que ello no era necesario y en definitiva el inciso segundo del artículo 85 CPP⁶⁷ es expresión de tal lógica.⁶⁸
• El texto vigente del artículo 85 CPP no es del todo feliz en cuanto parece consagrar una justificación del control de identidad, circunscrita a específicas autorizaciones legales, expresadas en lógica de reglas y no de estándares. Sin embargo afirmamos que tal lectura es sólo aparente, nos parece que la interpretación que proponemos identificar la justificación del control de identidad en las necesidades de prevención y persecución criminal, en términos amplios, es la única que permite dotar de sentido a la norma que examinamos. Por otra parte, nos parece que la reforma contiene aspectos positivos en cuanto valora la función de la experiencia policial en la apreciación de las circunstancias de hecho, “casos fundados” que motiven al agente a proceder al control de identidad. No nos parece que ello importe un riesgo desmesurado de arbitrariedad en la actuación de las policías dado el régimen de responsabilidad administrativo y penal al que están

sujetos en su actuación. Pero, antes que eso, el gran límite a la arbitrariedad policial aún podemos encontrarlo en el rol de control de la autoridad jurisdiccional, en cada etapa del procedimiento.

• En efecto, no sólo la existencia de las sanciones nos debería llevar a tal conclusión. Nuestro sistema constitucional se basa en la responsabilidad de todos los órganos que forman parte de la administración del Estado, ya en los artículos 6 y 7 de la Constitución se consagran tales principios, comprendiendo a las policías en el alcance de la exigencia de someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella y garantizar el orden institucional de la República. Todo poder jurídico en el marco del Derecho Público nacional, conlleva como consecuencia inevitable responsabilidad en su ejercicio y la obligación de orientarlo a los fines sistemáticos para los que fue previsto. Los órganos jurisdiccionales son, por antonomasia, los primeros llamados a velar por la plena vigencia de tales imperativos constitucionales.
• Evidentemente creemos que el estudio del control de identidad no se agota con las reflexiones expuestas, sobre todo esperamos con optimismo la reflexión profunda de los magistrados al resolver los conflictos que tengan lugar a propósito de las actuales y futuras redacciones de la normativa sobre control de identidad, que contribuya a evitar sucesivas modificaciones de texto legal, que atentan contra la seguridad jurídica y la estabilidad institucional, para clarificar cuestiones que a través de una dinámica determinación de estándares de aplicación pueden encontrar una respuesta más acertada, realista y coherente con la lógica general del sistema.

BIBLIOGRAFÍA.

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II.- Otros Documentos.

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205     del     nuevo     Código     Procesal     Penal     (Decreto     Legislativo     957)”

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• Documento de la Comisión Nombrada para Revisar y Evaluar la Marcha y Funcionamiento del Nuevo Sistema de Enjuiciamiento Criminal. Diciembre de 2003.

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• Senado de la República de Chile. Actualidad en www.senado.cl/prontus_senado 16 de junio de 2006.

III.- Textos Legales.

• Constitución Política de la República de Chile.
  • Constitución Política de los Estados Unidos.
  • Código Penal.
  • Código Procesal Penal.

• Código de Procedimiento Penal.
  • Ley 18.322.
  • Ley 18.961.
  • Ley 19.327.
  • Ley 20.931.

¹ En adelante CPP

² Duce, Mauricio y Riego Cristián. “Proceso Penal” Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007. Pág. 29.

³ Antes de la ley 18.857, de 6 de diciembre de 1989, el numeral citado hacía referencia “al que ande disfrazado y rehúse darse a conocer”

⁴ Cisternas Pino, Adolfo, “La Detención por Flagrancia” Librotecnia, Santiago, 2005. Pág. 117.

⁵ González, Felipe y Riego, Cristián. “Las Garantías de la Detención en Chile” en “Proceso Penal y Derechos Fundamentales”.

Corporación nacional de Reparación y Reconciliación. Santiago, 1994. Pág. 208.

⁶ Los diputados Mario Devaud, Juan Pablo Letelier, Carlos Montes, Adriana Muñoz y Andrés Palma.

⁷ González, Felipe y Riego, Cristián. Op Cit. Pág. 206.

⁸ El texto del artículo 260 bis del Código de Procedimiento Penal es el siguiente: “La policía podrá solicitar la identificación de cualquier persona, en casos fundados, tales como la existencia de un indicio de que ella ha cometido o intentado cometer un crimen o simple delito, o de que se dispone a cometerlo, o de que puede suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen o simple delito. La identificación se realizará en el lugar en que la persona se encuentre, debiendo dársele todas las facilidades posibles para acreditarla, lo que podrá hacer por cualquier medio. En caso de negativa de una persona a acreditar su identidad o si, habiendo recibido las facilidades del caso no le ha sido posible acreditarla, la policía la conducirá a la unidad policial más cercana, para dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 266. El ejercicio abusivo de esta facultad o la negativa a dar facilidades para permitir la identificación serán sancionados disciplinariamente en los términos del inciso final del artículo 293”

⁹ Romero Muza, Rubén. “Control de Identidad y Detención” Librotecnia, Santiago, Segunda Edición, 2007. Pág. 39

¹⁰ La primera redacción del artículo 85 del CPP fue la siguiente:

“Artículo 85. Control de Identidad. Los funcionarios policiales señalados en el artículo 83 podrán, además, sin orden previa de los fiscales solicitar la identificación de cualquier persona en casos fundados, tales como la existencia de un indicio de qu e ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen o simple delito, de que se dispusiere a cometerlo, o de que pudiere suministra r informaciones útiles para la indagación de un crimen o simple delito. La identificación se realizará en el lugar en que la persona se encontrare, por medio de documentos de identificación expedidos por la autoridad pública, como cédula de identidad, licenc ia de conducir o pasaporte. El funcionario policial deberá otorgara la persona facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos.

En caso de negativa de una persona a acreditar su identidad, o si habiendo recibido las facilidades del caso no le fuere posi ble hacerlo, la policía la conducirá a la unidad policial más cercana para fines de identificación. Si no le hubiere sido posible acreditar su identidad, se le darán en ese lugar facilidades para procurar una identificación satisfactoria por otros medios distintos de los ya mencionados. Si esto último no resultare posible, se ofrecerá a la persona ponerla en libertad de inmediato si autorizare por escrito que se le tomen huellas digitales, las que sólo podrán ser utilizadas para fines de identificación.

La facultad policial de requerir la identificación de una persona deberá ejercerse de la forma más expedita posible. E n caso alguno el conjunto de procedimientos detallados en los incisos anteriores podrá extenderse por un plazo mayor de cuatro horas transcurridas las cuales será puesta en libertad.

¹¹ Informe Comisión de Evaluación de la Reforma Procesal, Octubre 2001. Pág. 19 (las negritas son nuestras) Esta comisión, establecida por el Ministro de Justicia, estuvo conformada por Rafael Blanco, asesor del Ministro de Justicia; Cristián Riego, investigador de la Universidad Diego Portales; Carlos Valdivieso, Gerente de Fundación Paz Ciudadana, y Juan Enrique Vargas, Director Ejecutivo del Centro de Estudios de Justicia de las Américas y tuvo por finalidad evaluar el funcionamiento de la reforma procesal penal a la fecha y proponer las modificaciones que se estimaran pertinentes. Para tales efectos, la Comisión se desplazó a las dos regiones donde se había puesto en marcha la reforma procesal penal, sosteniendo en ellas sendas reuniones con jueces de Garantía; altos representantes de las Fiscalías Regionales del Ministerio Público; oficiales y personal de Carabineros de Chile y Defensores Públicos. La Comisión también se entrevistó con el Fiscal Nacional Sr. Guillermo Piedrabuena y con el Defensor Público Nacional, Sr. Alex Carocca. Adicionalmente, revisó diversos materiales y antecedentes, tales como estadísticas del funcionamiento del sistema, encuestas de percepción pública e información relativa a los recursos invertidos en la reforma.

¹² “Ar.t 255 El empleado público que, desempeñando un acto de servicio, cometiere cualquier vejación injusta contra las personas o usare de apremios ilegítimos o innecesarios para el desempeño del servicio respectivo, será castigado con las penas de suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales”

¹³ Documento de la Comisión Nombrada para Revisar y Evaluar la Marcha y Funcionamiento del Nuevo Sistema de Enjuiciamiento Criminal. Diciembre de 2003. Esta comisión de expertos fue concebida como una instancia de revisión y evaluación sobre la marcha y funcionamiento del sistema de enjuiciamiento criminal generada en el contexto del debate legislativo surgido con ocasión de la propuesta del Ejecutivo para aplazar la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la Región Metropolitana.

Para estos efectos, el Ministro de Justicia de la época, don Luis Bates, convocó a integrar la Comisión a don Andrés Baytelman, académico de la Universidad Diego Portales; don Rafael Blanco, académico de la Universidad Alberto Hurtado; don Jorge Bofill, académico de la Universidad de Chile; don Axel Buchheister, Director del Programa Legislativo del Instituto Libertad y Desarrollo; don Carlos Frontaura, académico de la Pontificia Universidad Católica de Chile; don Orlando Poblete, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes; don Cristián Riego, académico de la Universidad Diego Portales; don Raúl Tavolari, académico de la Universidad de Chile; don Gonzalo Vargas, Gerente de la Fundación Paz Ciudadana; y don Juan Enrique Vargas, Director Ejecutivo del Centro de Estudios de Justicia de las Américas.

¹⁴ “Art. 496 N°5 El que ocultare su verdadero nombre y apellido a la autoridad o a persona que tenga derecho para exigir que los manifieste, o se negare a manifestarlos o diere domicilio falso”

¹⁵ Piedrabuena Richard, Guillermo. “Ley 20.253 Agenda Corta Antidelincuencia” Legis, Santiago, 2008. Pág. 15.

¹⁶ Piedrabuena Richard, Guillermo. Op Cit. Pág. 90.

¹⁷El texto del inciso 4º del art. 21 de la ley 19.327 es el siguiente: “El personal de Carabineros de Chile podrá efectuar controles de identidad preventivos, con las facultades contempladas en el artículo 85 del Código Procesal Penal, en los recintos deportivos o sus inmediaciones, desde una hora antes de que se abran las puertas del establecimiento, durante la realización de un espectáculo de fútbol profesional y hasta tres horas después de su término”

¹⁸ El texto del art. 12 de la ley 20.931 es el siguiente: “Artículo 12.- En cumplimiento de las funciones de resguardo del orden y la seguridad pública, y sin perjuicio de lo señalado en el artículo 85 del Código Procesal Penal, los funcionarios policiales indicados en el artículo 83 del mismo Código podrán verificar la identidad de cualquier persona mayor de 18 años en vías públicas, en otros lugares públicos y en lugares privados de acceso al público, por cualquier medio de identificación, tal como cédula de identidad, licencia de conducir, pasaporte o tarjeta estudiantil o utilizando, el funcionario policial o la persona requerida, cualquier dispositivo tecnológico idóneo para tal efecto, debiendo siempre otorgarse las facilidades necesarias para su adecuado cumplimiento. En caso de duda respecto de si la persona es mayor o menor de 18 años, se entenderá siempre que es menor de edad.

El procedimiento descrito anteriormente deberá limitarse al tiempo estrictamente necesario para los fines antes señalados. En ningún caso podrá extenderse más allá de una hora.

No obstante lo anterior, en aquellos casos en que no fuere posible verificar la identidad de la persona en el mismo lugar en que se encontrare, el funcionario policial deberá poner término de manera inmediata al procedimiento.

Si la persona se negare a acreditar su identidad, ocultare su verdadera identidad o proporcionare una identidad falsa, se sancionará según lo dispuesto en el número 5 del artículo 496 del Código Penal en relación con el artículo 134 del Código Procesal Penal.

En caso de que la persona sometida a este trámite mantuviere una o más órdenes de detención pendientes, la policía procederá a su detención, de conformidad a lo establecido en el artículo 129 del Código Procesal Penal.

En el ejercicio de esta facultad, los funcionarios policiales deberán exhibir su placa y señalar su nombre, grado y dotación, respetando siempre la igualdad de trato y la no discriminación arbitraria.

Constituirá una falta administrativa ejercer las atribuciones señaladas en este artículo de manera abusiva o aplicando un trato denigrante a la persona a quien se verifica la identidad. Lo anterior tendrá lugar, sin perjuicio de la responsabilidad penal que procediere.

Las Policías deberán elaborar un procedimiento estandarizado de reclamo destinado a aquellas personas que estimen haber sido objeto de un ejercicio abusivo o denigratorio de la facultad señalada en el presente artículo.

Las Policías informarán trimestralmente al Ministerio del Interior y Seguridad Pública sobre los antecedentes que les sean requeridos por este último, para conocer la aplicación práctica que ha tenido esta facultad. El Ministerio del Interior y Seguridad Pública, a su vez, publicará en su página web la estadística trimestral de la aplicación de la misma.»

¹⁹ Piedrabuena Richard, Guillermo. Op Cit. Pág. 94.

²⁰  Duce,  Mauricio.  “Reforma  a  los  controles  de  identidad:  ¿de  qué  discutimos  realmente?”  El  Mostrador.

www.elmostrador.cl/destacado/2019/04/05/reforma-a-los-controles-de-identidad-de-que-discutimos-realmente/ Santiago, 2019.

²¹ Sánchez, Valentina y Ureta Sergio. “Control De Identidad: Garantias Constitucionales Vs Facultades Policiales” Memoria para optar al

grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Finis Terrae, Santiago 2017.

²² Romero Muza, Rubén. Op Cit. Pág. 85.

²³ Art. 205 Código Procesal Penal de Perú, (Decreto Legislativo 957)

²⁴ OFICIO FN Nº 138 /2004; Pág. 1.

²⁵ Romero Muza, Rubén. Op Cit. Pág. 73.

²⁶ C.S.J. Rol de ingreso N° 15.406-18, 29 de agosto de 2018.

²⁷ Comisión Andina de Juristas, “Comentarios sobre la constitucionalidad del artículo 205 del nuevo Código Procesal Penal (Decreto

Legislativo 957)” http://www.cejamericas.org/doc/documentos/caj-opinion-cpp.pdf

²⁸ Chahuán, Sabas. “Manual del Nuevo Procedimiento Penal” Lexis Nexis, Santiago, Segunda Edición, 2002. Pág. 106.

²⁹ Chahuán, Sabas. Op. Cit. Pág. 106.

³⁰ RUC 0500272403-2, RIT 25 – 2006. Tribunal Oral en lo Penal de Valparaíso, 24 de marzo de 2006

³¹ J.G. Constitución, 15 enero 2004, B.M.P. N°18, Pág. 22, reseñado por Pfeffer Urquiaga, Emilio, en “Código Procesal Penal Anotado y Concordado” Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Segunda Edición, 2006. Pág, 151. La situación de hecho que motivó el control fue una llamada a Carabineros, alertándolos de que existían dos personas sospechosas merodeando los domicilios del lugar, sin que la persona que efectuó la llamada pudiese aportar más antecedentes.

³² Pfeffer Urquiaga, Emilio. Op. Cit. Pág. 146.

³³ Carocca, Álex. “El Nuevo Sistema Procesal Penal” Lexis Nexis, Santiago, Tercera Edición, 2005. Pág. 108.

³⁴ Bustos Ramírez, Juan “Obras Completas, Tomo II Control Social y Otros Cambios” Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago, 2007. Pág.302.

³⁵ Art. 1 Ley 18.961.

³⁶ Art. 4 Ley 18.322.

³⁷ Siendo así, se ha cuestionado tradicionalmente la dependencia de ellas de un ministerio como el de Defensa Nacional evidentemente no vinculado logística ni funcionalmente a los cometidos mencionados. Por tal razón es que una de las reformas importantes que se encuentra pendiente, es la modificación de tal conexión. Existe un proyecto en discusión en el Senado, orientado a traspasar “la dependencia de Carabineros y de la Policía de Investigaciones al Ministerio de Seguridad Pública, con el objeto de lograr una mayor

coordinación en la ejecución de las medidas de prevención y control de la delincuencia” (Senado de la República de Chile. Actualidad en www.senado.cl/prontus_senado 16 de junio de 2006) Lo anterior no obsta a que aun hoy, podamos identificar justamente en la prevención y el control delictual, además de la investigación de los hechos punibles, el núcleo duro de la tarea de carabineros e investigaciones.

³⁸ Tavolari Oliveros, Raúl. “Instituciones del Nuevo Proceso Penal” Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005. Pág. 32.

³⁹ Horvitz, María Inés. “Estado de Derecho y Policía” En Estado de Derecho y Reformas a la Justicia, Universidad de Chile, Heilderberg Center para América Latina, California Western School of Law, Santiago. 2004. Pág. 72.

⁴⁰ Cerda San Martín, Rodrigo y Hermosilla Iriarte, Francisco. “El Código Procesal Penal. Comentarios, Concordancias y

Jurisprudencia” Librotecnia, Santiago, Tercera Edición, Abril 2008. Pág. 84. Las negritas y la referencia al artículo 85 CPP son nuestras.

⁴¹ Asumimos a este efecto que el artículo 85 CPP no es una norma que contenga, en cuanto a las hipótesis que justifican el control de identidad, planteamientos que deban entenderse como reglas, a saber, prescripciones concretas y específicas establecidas en términos binarios que se aplican derechamente y sin lugar a dudas si es el caso, si no que, más bien, contiene nociones que permiten a la construcción de estándares para efectos de su aplicación, esto es, conceptos cuyo contenido es definido por referencia a valores y principios en cada caso específico, construyendo parámetros cuya formulación resultará útil para la solución de casos futuros similares.

⁴² Muñoz Neira, Orlando “Sistema Penal Acusatorio de Estados Unidos”Legis, Bogotá, 2006. Pág. 139.

⁴³ 392 U.S. 1 (1968)

⁴⁴ Chiesa Aponte, Ernesto. “Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos” Forum, Bogotá, 1993. Pág 307.

⁴⁵ Chiesa Aponte, Ernesto. Ib Id. Traduciendo la sentencia original en lo pertinente. 392 U.S. 1 (1968)

⁴⁶ I.C.A. Antofagasta, Rol de ingreso N°279-07, 29 de diciembre de 2007. C.S.J. Rol de ingreso Nº 22000-18, 22 de octubre de 2018.

47 C.S.J. Rol de ingreso Nº 22000-18, 22 de octubre de 2018. Voto disidente del Ministro Sr. Valderrama y la Abogada Integrante Sra. Etcheberry, quienes fueron del parecer de rechazar el recurso deducido por la defensa sobre la base de las siguientes consideraciones: 1° Que, no debe olvidarse que, como el mismo artículo 85 del Código Procesal Penal prescribe, la existencia de los indicios de que el acusado intentaba o se disponía a cometer un delito, debe ser el resultado de una “estimación” que debe realizar el propio policía “según las circunstancias”, debiendo ocuparse esta Corte únicamente de descartar una actuación arbitraria de los agentes estatales en el desempeño de sus labores preventivas, arbitrariedad que no se observa en la especie (…) Si se limitase la diligencia de control de identidad sólo a aquellos supuestos en que los funcionarios policiales advirtieran directa e inmediatamente alguna “conducta objetiva” que pudiese llevarlos a estimar que la persona que se someterá a la actuación policial está cometiendo o ha cometido un delito -en los supuestos que aquí interesan-, ello importaría que la diligencia de control de identidad demandaría mayores requisitos, o estándares más rigurosos, que la propia detención en situación de flagrancia.

⁴⁸ 469 U.S. 221 (1985)

⁴⁹ Chiesa Aponte, Ernesto. Op. Cit. Pág. 308

⁵⁰ 447 U. S. 727, 736 (1980)

⁵¹ Morales, Ana María y Galleguillos, Flavio. “Marco de Relaciones entre la Policía y el Ministerio Público en la implementación del Nuevo Procedimiento Penal” Control Jurisdiccional de la Detención” en Revista de Estudios de la Justicia, Santiago, N°2, 2003. Pág. 66.

⁵² 407 U. S. 143 (1972)

⁵³ Hairabedian, Maximiliano “Novedades sobre la Prueba Judicial” Editorial Mediterránea, 2002. Pág 14 – 19. Citado por Romero Muza, Rubén. Op Cit. Pág. 110.

⁵⁴ 528 U. S. 119 (2000)

⁵⁵ C.S.J. Rol de ingreso Nº 7513-18, 11 de junio de 2018.

⁵⁶ C.S.J. Rol de ingreso Nº 7513-18, 11 de junio de 2018. Voto disidente del Ministro Sr. Juica.

⁵⁷ Al efecto interesantes reflexiones conceptuales encontramos en: Arenas Salazar, Jorge “Crítica del Indicio en Materia Penal” Bogotá, Temis. 1988.

⁵⁸ Correa Selamé, Jorge “Curso de Derecho Procesal” Tomo III, Ediciones Jurídicas de Santiago, 2006. Pág. 145.

⁵⁹ Ver Romero Muza, Rubén. Op Cit. Pág. 76.

⁶⁰ Blanco, Rafael; Decap, Mauricio; Moreno, Leonardo y Rojas, Hugo “Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal” Lexis Nexis, Santiago, 2005. Pág. 55. En el mismo sentido Romero Muza, Rubén. Op Cit. Pág. 74.

⁶¹ RUC 0500505259-0, RIT 17 – 2006, Tercer Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, 22 de febrero de 2006.

⁶² Piedrabuena Richard, Guillermo. Op. Cit. Pág. 104.

⁶³ Cisternas Pino, Adolfo. Op. Cit. Pág. 125.

⁶⁴ Romero Muza, Rubén. Op Cit. Pág. 75.

⁶⁵ C.S.J. Rol de ingreso N°3570-06, 20 de septiembre de 2006. RUC 0400136358-7, RIT 850-2004, Juzgado de Garantía de Chillán, 17 de abril 2004.

⁶⁶ C.S.J. Rol de ingreso N°3570-06, 20 de septiembre de 2006.

⁶⁷ Art. 85 inciso segundo: “Durante este procedimiento, sin necesidad de nuevos indicios, la policía podrá proceder al registro de las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona cuya identidad se controla, y cotejar la existencia de las órdenes de dete nción que pudieren afectarle. La policía procederá a la detención, sin necesidad de orden judicial y en conformidad a lo dispuesto en el artículo 129, de quienes se sorprenda, a propósito del registro, en alguna de las hipótesis del artículo 130, así como de quienes al momento del cotejo registren orden de detención pendiente”

⁶⁸ Piedrabuena Richard, Guillermo. Op. Cit. Págs. 97 a 103.